Понятия и концепции, заложенные в кодифицированном акте, должны быть подтверждены и апробированы и в теории права, и в законодательстве. Все процессы и явления предпринимательской деятельности, их правовая определенность развивались в Казахстане в рамках доктрины гражданского права. Будучи цивилистом, я не припомню ни одного крупного научного труда казахстанского ученого, пропагандирующего дуализм частного права, содержащего аргументацию. Вместе с тем, следует отметить, что любое дифференцирование разрушает единство гражданского права. Это препятствует квалификации правовых отношений, простоте правоприменительной практики, оценке конкретных случаев. Понятно, что время не стоит на месте, и с его течением возможно изменение, называемое развитием. Любое выделение можно принять, если для этого есть веские основания и такое выделение сопровождает «железная» аргументация. Однако этого не происходит. И можно предположить, к чему, в конечном счете, может привести выделение различных институтов из гражданского права по каким-то надуманным признакам, поскольку вещное право отличается от обязательственного, каждый договор имеет свои отличительные признаки, позволяющие его отличить от другого, деликт отличается от договора, - разве все это является основанием для дифференциации частного права? Точно так же не является основанием для его деления такой критерий, как субъекты, в гражданском праве их тоже достаточное количество, как вариаций лиц, способных быть субъектами гражданского права - потребители, предприниматели и другие.
Разве имеет смысл удаление из гражданского права норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, и создание на основе их самостоятельного частного права? Если даже представители стран, в которых есть торговые кодексы, считают, что «легитимный правовой состав подлинного торгового права ... столь мал, что существуют вообще большие сомнения относительно самостоятельной кодификации по типу Торгового кодекса»1.
_________________________________________________________
1 Цит. по Книпер Р. Проблемы внутренней дифференциации частного права // Гражданское право в системе права. - Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. - С. 31.
Таким образом, предпринимательское право до уровня кодификации не «созрело», поскольку нормотворческая и правоприменительная практика, ее тщательный мониторинг, анализ и оценка, поставленные на системную основу норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, происходили в рамках развития доктрины гражданского права.
Ученых Казахстана поставила в тупик и предложенная разработчиками структура проекта Предпринимательского кодекса. Разработчики предложили в Предпринимательском кодексе отразить следующее:
Общая часть:
Раздел I. Основы предпринимательской деятельности
Раздел П. Субъекты предпринимательской деятельности
Раздел III. Государственное регулирование предпринимательской деятельности
Раздел IV. Право собственности и иные вещные права в сфере предпринимательства
Раздел V. Правовой режим имущества субъектов предпринимательской деятельности
Раздел VI. Предпринимательские обязательства (предлагается отразить положения о предпринимательских обязательствах и договорах)
Раздел VII. Ответственность в сфере предпринимательства
Особенная часть:
Раздел VIII. Правовое регулирование отдельных видов предпринимательской деятельности
Раздел IX. Специальные режимы предпринимательства и отдельные виды предпринимательских договоров
Раздел X. Заключительные положения
Основы предпринимательской деятельности. В этом разделе, по задумке разработчиков, планируется отразить понятие предпринимательства и его общие положения. Возникает вполне резонный вопрос: зачем выдумывать то, что уже есть? Ст. 10 ГК РК прекрасно раскрывает сущность предпринимательства, позволяя вычленить его характерные черты. Общие положения в отношении частного предпринимательства изложены в главе 1 Закона «О частном предпринимательстве», общие положения о предпринимательстве государства - в Законе «О государственном имуществе».
Субъекты предпринимательской деятельности. В данном разделе разработчики планируют раскрыть правовую основу организационно-правовых форм юридических лиц, в которых может осуществляться предпринимательская деятельность, а также правовое положение индивидуального и совместного предпринимательства, их возникновение, реорганизация и прекращение.
Не принимая во внимание корректность отдельных формулировок, следует отметить, что и данные вопросы детально регламентированы действующим законодательством: п. п. 1, 2 ст. 32 и многие другие статьи главы 2 ГК РК, глава 2 Закона «О частном предпринимательстве», Закон «Об акционерных обществах», Закон «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», Закон «О производственном кооперативе», Закон «О государственном имуществе», Закон «О банкротстве» и многие другие.
Государственное регулирование предпринимательской деятельности. В данном разделе разработчики предлагают отразить общие положения государственного регулирования предпринимательской деятельности, его способы и виды.
Как правило, под государственным регулированием понимается воздействие государства в лице государственных органов на объекты и процессы и участвующих в них лиц в целях придания процессам организованного характера, упорядочения действий субъектов, обеспечения соблюдения законов, государственных и общественных интересов. В целом все это воздействие можно уместить в следующих трех направлениях - установление правовых норм, контроль за соблюдением установленных правовых норм и применение мер ответственности за нарушение установленных правовых норм. Эти направления на сегодняшний день действующим законодательством, начиная с законов, заканчивая инструктивными письмами, охвачены полностью.
Право собственности и иные вещные права в сфере предпринимательства. В этой главе авторы проекта предлагают предусмотреть общие положения права собственности в сфере предпринимательства и его формы.
Общие положения о праве собственности очень подробно изложены в ГК РК, начиная со ст. 188, Конституция Республики Казахстан предусматривает только две формы - частную и государственную собственность, которые урегулированы нормами ГК РК (ст.ст. 191, 192). Никакой специфики в сфере предпринимательства, которая бы не охватывалась нормами действующего законодательства, нет. Дублирование норм никогда не считалось позитивным признаком законодательства, в правотворческой деятельности при обнаружении этого принимают меры по устранению. В данном случае мы сталкиваемся с искусственным внедрением в законодательство заведомо дублирующих друг друга норм. Это отмечают и сами разработчики, указывая в предполагаемых правовых и социально-экономических последствиях, что принятие законопроекта неизбежно повлечет столкновение норм различной отраслевой принадлежности, приведет к дублированию норм законодательных актов в различных сферах правового регулирования, включая гражданские правоотношения. Так зачем это делать? Неужели это повысит эффективность правового регулирования?
Правовой режим имущества субъектов предпринимательской деятельности. Авторы проекта предлагают предусмотреть общие положения об имуществе в сфере предпринимательства, особенности основных видов, оснований его возникновения и др.
Я не думаю, что в рамках предпринимательской деятельности фигурирует имущество, которое не упоминается в ст. 115 ГК РК.
Предпринимательские обязательства. Авторами проекта предлагается отразить положения о предпринимательских обязательствах и договорах.
Любой договор или обязательство в предпринимательской деятельности является частноправовым обязательством или договором. В большей своей части они поименованы в ГК, остальные укладываются в рамки смешанных (тоже урегулированных ГК) договоров или подчиняются основным принципам гражданского законодательства. Поэтому говорить о каком-то уникальном договоре или обязательстве, заключение которого не подчиняется нормам гражданского законодательства, не имеет смысла.
Ответственность в сфере предпринимательства. Разработчики проекта предлагают раскрыть общие положения об ответственности в сфере предпринимательства, а также ее особенности. Ответственность в сфере предпринимательской деятельности наступает за нарушение частноправовых обязательств, административного порядка, соответственно и особенности ответственности зависят от этого. Предпринимательской ответственности как категории не существует.
В Особенной части проекта разработчиками предполагается отразить нормы, касающиеся государственного регулирования различных видов предпринимательской деятельности и раскрыть особенные режимы предпринимательства и особенности некоторых договоров, заключаемых предпринимателями, в связи с чем авторы считают, что за ненадобностью необходимо признать утратившими силу следующие нормативные акты:
Закон «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»;
Закон «О конкуренции»;
Закон «О регулировании торговой деятельности»; Закон «О товарных биржах»;
Закон «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан»;
Закон «О хозяйственных товариществах»;
Закон «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»;
Закон «Об акционерных обществах»;
Закон «Об инвестициях»;
Закон «О лицензировании»;
Закон «О банкротстве»;
Закон «О производственном кооперативе»;
Закон «О государственной поддержке инновационной деятельности»;
Закон «О страховой деятельности»;
Закон «О частном предпринимательстве»;
Закон «О естественных монополиях и регулируемых рынках»;
Закон «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров»;
Закон «Об антидемпинговых мерах»;
Закон «О субсидиях и компенсационных мерах»;
Закон «О государственных закупках»;
Закон «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»;
Закон «Об аудиторской деятельности»;
Закон «Об оценочной деятельности в Республике Казахстан»;
Закон «О туристской деятельности в Республике Казахстан»;
Закон «О валютном регулировании и валютном контроле»;
Закон «О недрах и недропользовании»;
Закон «О транспорте в Республике Казахстан»;
Закон «О связи»;
Закон «О защите прав потребителей»;
Закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»;
Закон «О специальных экономических зонах в Республике Казахстан»;
Закон «О концессиях»;
Закон «О финансовом лизинге»;
Закон «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)»;
Закон «Об электроэнергетике»;
Закон «О долевом участии в жилищном строительстве»;
Закон «О техническом регулировании»;
Закон «О трансфертном ценообразовании».
Одно только перечисление данных Законов заставляет задуматься об ответственности, которую придется взять на себя разработчикам этого проекта.
Таким образом, все позиции, указанные в структуре (и многие другие) очень детально регламентированы в Гражданском кодексе и иных актах действующего законодательства, а их дублирование в Предпринимательском кодексе не только нецелесообразно, но и вредоносно. В то же время очевидно и то, что, отказавшись от такого дублирования, разработчики проекта не смогут предоставить какие-либо иные вопросы, которые могли бы быть включены в структуру Предпринимательского кодекса. В свою очередь, без этого существование Предпринимательского кодекса становится невозможным.
Анализируя отношение к данному вопросу ученых других стран, можно отметить следующее.
Из всех постсоветских государств Хозяйственный кодекс приняла в 2003 году только Украина. Хозяйственный кодекс в Украине действует наряду с Гражданским кодексом. Нормы Общей части украинского Хозяйственного кодекса при регулировании хозяйственных отношений имеют приоритет перед нормами Гражданского кодекса, а в регулировании Хозяйственным кодексом обязательственных и договорных хозяйственных отношений, наоборот, приоритет имеют нормы Гражданского кодекса. Построенный на принципиальной основе отрицания гражданско-правового регулирования имущественных и иных отношений в сфере предпринимательства Хозяйственный кодекс Украины постоянно приводит к конкуренции с нормами Гражданского кодекса, регулирующего одни и те же либо сходные с ним правоотношения.
Разве к этому мы стремимся в регулировании имущественных отношений?
Так, представители Белоруссии, Киргизии, России высказали и высказывают отрицательное мнение относительно разработки коммерческих, предпринимательских или хозяйственных кодексов в своих государствах.
Даже в тех странах (Австрия, Германия, Франция и др.), в законодательстве которых имеет место дуализм (двойственность) в регулировании имущественных отношений частноправового характера, наметилась тенденция его устранения, проявляющаяся в усилении роли гражданского кодекса. Так зачем нам копировать отрицательный опыт других государств? Не лучше ли обратить внимание на те проблемы, которые действительно тормозят развитие гражданского права.
В Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 по 2020 год четко указано, в какую сторону следует направить внимание цивилистов:
- следует продолжить работу по расширению применения принципа диспозитивности;
- требует рассмотрения вопрос о нормативном определении понятий «отказ от права» и «отказ от осуществления права» и последствий каждого из вида отказа;
- важно определиться с общим понятием аффилиированных сделок;
- требуют рассмотрения вопросы статуса акционерных обществ с учетом их правовой природы и комплексности решаемых вопросов, в том числе в контексте так называемых «публичных корпораций»;
- следует концептуально решать вопрос о возможности использования организационно-правовой формы акционерного общества в качестве некоммерческой организации;
- необходимо рассмотреть вопрос фиксации в Гражданском кодексе всего спектра ценных бумаг, участвующих в гражданском обороте;
- требует совершенствования институт признания сделок недействительными;
- следует концептуально определиться в отношении применимости двусторонней реституции при недействительности сделки, если приобретатель вещи по сделке является добросовестным, и у которого в предусмотренных законом случаях эта вещь не может быть истребована;
- необходимо рассмотреть вопрос о расширении оснований возникновения вещных прав. При этом требует уточнения не только состав вещных прав, но и режим использования их отдельных видов;
- требуют дальнейшей проработки вопросы участия государства в гражданско-правовых отношениях и отказа от иммунитета в сфере частноправовых отношений при сохранении иммунитета государства в области осуществления им публичных функций, что соответствует международным требованиям;
- в целях стимулирования предпринимательской активности необходимо рассмотреть целесообразность введения агентов в число субъектов гражданского права и регламентации вопросов агентского соглашения как широко применяемого в имущественном обороте договорного института;
- следует принимать меры по совершенствованию общих и специальных норм Гражданского кодекса об обязательствах;
- необходимо уделять серьезное внимание приведению нормативных правовых актов, определяющих право интеллектуальной собственности, в соответствие с международными стандартами в этой области, но при учете национальных интересов;
- нуждается в совершенствовании правовое регулирование процедур банкротства, особенно банкротства индивидуальных предпринимателей.
И по тексту всей Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 по 2020 год нет ни слова о необходимости принятия Предпринимательского кодекса. Зачем такие инициативы, которые перечеркивают труды ученых не одного десятилетия, на которых учатся цивилисты не одного государства?
Партнер Юридической фирмы
«Lex Analitik», к.ю.н.
Предпринимательский кодекс - призрак бродит...
«Противное законам природы не может быть установлено никаким предписанием»
D. 50. 17. 188. 1.
1. Введение
Принятием в 1994 г. Общей части Гражданского кодекса (ГК) в республике ознаменован новый этап «коренного, даже революционного, изменения правовых средств регулирования экономических отношений»1. Идеи ГК, особенно закрепленные в общих положениях, во многом опередили время.
_________________________________________________________
1 Басин Ю.Г. Введение в новый Гражданский кодекс Республики Казахстан и комментарий его основных положений // Он же. Избранные труды по гражданскому праву. - Алматы: АЮ ВШП «Әділет», НИИ частного права КазГЮУ, 2003. - С. 10.
До конца XX века среди хозяйственников-управленцев (в основной массе - бывших руководителей государственных предприятий, партийных работников, «цеховиков») царил стереотип: учредитель коммерческой организации волен распоряжаться ее имуществом, как своим личным. Жаркие дебаты разгорались вокруг собственности и связанных с ней издержек приватизации. Полемика продолжает вспыхивать зловещими огоньками по поводу ограничений права собственности, расширения оснований его принудительного прекращения в целях «удовлетворения государственных нужд». Перспективы защиты гражданских прав и законных интересов в третейских (арбитражных) инстанциях негативно оцениваются представителями правоохранительных органов. В правоприменительной практике широко распространен тезис: «Суд по своему усмотрению оценивает пределы свободы договора». Таким образом, изничтожается существо юридического понимания свободы: «дозволено все, что прямо не запрещено», а не «запрещено все, кроме прямо дозволенного». Дискреционные полномочия суда не превалируют над добросовестным, разумным и справедливым поведением участников гражданского оборота. Игнорируя п. 1 ст. 1 Конституции1, могут типично возразить: «А где записано?».
С одной стороны - новые экономические отношения, чистый политический климат, кропотливо воссозданные цивилистические категории - наследие мировой культуры. То есть имеются исходные условия для дальнейшего развития и процветания. С другой стороны - незримо сдерживающая и постоянно напоминающая о себе, довлеющая реакция. Незримо - на уровне отчетливого психологического восприятия во всех формах ее проявления. H.A. Шайке нов точно определил причину подобного сопротивления прогрессу: ««букет» наследственных болезней социалистической идеологии и практики»2.
_________________________________________________________
1 «Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством..».
2 Шайкенов H.A. Вначале было слово! // Өмірі Заңмен өрілген: Нағашыбай Шәйкенов жайлы естілік (1947-2000). Подвижник права: Памяти Нагашбая Шайкенова (1947-2000): в 2-х т. T. 1. - Изд. 2-е, перераб. и доп. / Авт.-сост. Л.А. Шайкенова. - Астана: Фолиант, 2002. - С. 20.
Болезнь прогрессирует - в республике официально разрабатывается проект Предпринимательского кодекса (ПК). Схожие названия: Торговый, Коммерческий или Хозяйственный кодекс. Обычно декларируемая основная задача - объединить в рамках подобного документа частные и публичные юридические начала, так сказать, для обеспечения эффективного управления экономическими процессами. Исходный посыл представляется неверным. Отношения собственности и гражданского оборота объективны, естественны по своей природе. Ходом истории человечества доказано: глобальная экономика не подчиняется субъективной политической воле (скорее, наоборот). Бессмысленно отрицать вмешательство государства. Управление необходимо, но является корректирующим, сообразующимся. Оно эффективно при достижении конкретных целей, реализации текущих программ. Его решающее значение с точки зрения мировой эволюции сомнительно. В новейшей истории доказано: важнее всего создавать условия для саморегулируемого рынка, чем приказывать, куда ему двигаться («...ты воображаешь, что тобой определяются силы движения, а они движут тобой»1).
Дискуссия о целесообразности разработки ПК или категорическом отсутствии такой необходимости получила широкую известность в научных кругах и в некоторой степени - среди юристов-практиков. По мере обсуждения полемика становится все острее. Определенный международный резонанс возник и на политическом уровне. В ходе встречи министров юстиции государств-членов ЕврАзЭС на Совете по гармонизации гражданского законодательства (14.10.2010 г., Астана) «представители белорусской, кыргызской, российской сторон высказали отрицательное мнение относительно разработки коммерческих, предпринимательских или хозяйственных кодексов в своих государствах». Принятие нормативного правового акта является суверенным правом страны. Однако осуществление этого права, помимо соответствия идеям устойчивого развития национальной правовой системы (совершенствование гражданского, в том числе предпринимательского законодательства, усиление системы правосудия по гражданским, в том числе экономическим спорам и т.д.) и укрепления гражданского общества, очевидно, должно отвечать тенденциям международной унификации гражданского законодательства государств-членов ЕврАзЭС, перспективам экономического сотрудничества наших держав.
_________________________________________________________
1 Цит. по: Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Он же. Избранные труды по общей теории права / Отв. ред. А.К. Кравцов. - М.: Юридический центр Пресс, 2006. - С. 55.
Несмотря на мнение прогрессивно настроенной научной общественности об отсутствии объективных предпосылок для кодификации предпринимательского законодательства и рекомендации коллег по Таможенному Союзу (ТС), в Казахстане проводится в жизнь замысел создания некоего кодекса, в котором будут отражены (продублированы?) положения о статусе хозяйствующих субъектов и нормы, регламентирующие коммерческую деятельность.
Проблемы разработки ПК делятся на принципиальные и технические. Фундаментальные замечания лаконично сформулированы в Открытом письме сотрудников НИИ частного права КазГЮУ и единомышленников1. Состоявшаяся публикация не свидетельствует об исчерпании концептуальных доводов против принятия ПК. Дополнительные аргументы подсказывает жизнь и многолетний, вековой опыт, накопленный дореволюционной российской и советской цивилистикой (в рамках евразийского пространства). Настороженность возникает и по поводу стремления разрешить все сомнения «раз и навсегда» в «лучших» советских традициях - административно-командными методами: «во исполнение поручения Заместителя Руководителя Администрации Президента Республики Казахстан Т.С. Донакова от 13.01.2011 года № 51-11.30 в целях выполнения ... Плана мероприятий на 2011 год ...».
Текущий этап - обсуждение Концепции проекта ПК, конкретизация главных идей будущего закона. Значит, необходимо детальное изучение планируемых новелл и программных установок. Очень важен критический, но аргументированный, научно обоснованный анализ. Как известно, произведения «выигрывают от критики, а не от похвал»2. С учетом замечаний к первой версии подготовлен второй официальный вариант Концепции. Он рассмотрен в этом очерке3.
_________________________________________________________
1 Открытое письмо в Министерство юстиции Республики Казахстан // Юрист. - 2011. - № 7. - С. 12-14.
2 Тит по: Бикерман Э. Хронология древнего мира. Ближний Восток и античность: пер. с англ. И.М. Стеблин-Каменского. - М.: Наука, 1975. - С. 5.
3 Ссылки на структурные фрагменты («пункты») Концепции условны, как и структура самой Концепции.
2. Концепция ПК - набор противоречий
В Концепции признается принадлежность норм, составляющих предпринимательское законодательство, к различным отраслям национального права (по всей видимости, гражданского и административного). Предлагаемая кодификация не увязана с перспективами формирования новой «отрасли» - предпринимательского права, которое не упоминается ни комплексной, ни самостоятельной. Последнее обстоятельство, вероятно, исключено «ввиду отсутствия однородных общественных отношений в сфере предпринимательства» (п. 6 Концепции). Данные факты позволяют осторожно предположить приверженность разработчиков Концепции тезису: «Нет пока только одного понятия - комплексной правовой нормы»1. Базовая идея Концепции содержит внутреннее противоречие. Попытка раскассировать гражданское законодательство несовместима с его высокой ролью2, не подкрепляется иными основаниями, кроме поручения ответственного должностного лица и выраженного в различных литературных формах сетования на «огромный массив» законов (п. 2 Концепции).
Некоторые из этих литературных форм демагогичны или связаны с подменой понятий, в других нарушена логика и этика.
Трудно согласиться с утверждением об утрате ГК цементирующей роли.
_______________________________________________
1 Красавчиков O.A. Основы жилищного законодательства: предмет регулирования и юридическая природа // Основы советского жилищного законодательства: Межвуз. сб. науч. тр. - Свердловск, 1981. - С.14.
2 В условиях новой экономики ГК введен в действие первым среди прочих кодифицированных актов (01.03.1995 г.), на полгода раньше принятия ныне действующей Конституции (30.08.1995 г.). Его уровень в нормативной иерархии стабилен. Многие другие законы «подтянуты» (O.A. Красавчиков) до уровня кодекса, «выросли» из обычных законов, после сотен новелл принимались заново (Таможенный, Налоговый, Бюджетный кодексы), что вынуждает сомневаться в качестве формы и содержания. ГК отличается античными истоками, злободневностью, фундаментальностью и универсальностью, заслуженно назван Экономической Конституцией (почему-то о других кодексах так не говорят). Он воплощает в себе идеи частного права и восполняет пробелы в регламентации даже тех социальных связей, которые не являются частноправовыми. По определенным в нем критериям нормы гражданского законодательства применяются к семейным, трудовым и «вертикальным» (основанным на власти и подчинении) отношениям. Отмеченная экспансия частного права исторична. Идея кодификации связана с гражданским (частным) правом (см.: Медведев Д.А. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации: вопросы кодификации // Кодификация российского частного права / Витрянский В.В., Головина С.Ю., Гонгало Б.М. и др.; под ред. Д.А. Медведева. - М.: Статут, 2008. - С.6; Иванов A.A. Римское право: Уч. пос. - М.: Юнити-Дана, 2008. - С. 42; Гонгало Б.М. Есть только одна отрасль права... // Юрист. - 2009. - № 2).
В его общих положениях закреплен «стержень» - предмет, методы и принципы правового регулирования. Приемлемое с научной точки зрения обоснование этих категорий для ПК в Концепции отсутствует, а ведь это главная, если не единственная задача (укрупненно). Отсутствие в Концепции системообразующих величин не случайно. Разработчики признаются: «в ПК будут объединены нормы не по отраслевому признаку, а по субъектному признаку и по сфере регулируемых отношений (предпринимательство)» (п. 6 Концепции). «Провести разграничительную линию между областью гражданского права и областью торгового права сколь-нибудь удовлетворительно нет возможности»1. Природа юридических институтов одинакова, не зависит от целей их применения и такой особенности, как субъектный состав. Даже статус государства в сфере частного права уравнен со статусом других участников2 (п. 1 ст. 6 Конституции, п. 1 ст. 111, п. 1 ст. 113, ст. 114 ГК). Авторитет власти непререкаем в публичных отношениях. Не по субъектному составу должна строиться кодификация, а от «стержня», которым определяется и сфера регулируемых отношений. Иначе, получается, «телега - впереди лошади».
Сделана попытка обозначить предмет правового регулирования - «1) предпринимательские имущественные отношения (частноправовые отношения); 2) предпринимательские управленческие (публично-правовые отношения); 3) предпринимательские корпоративные отношения (внутренние и внешние отношения)» (п. 4 Концепции). Категории не уникальны, одни стабильно присутствуют в ГК, другие - степенно развиваются в гражданском праве. В Концепции их сущность искажена.
Предмет, метод, принцип правового регулирования - органично связанные феномены. Имущественные отношения - сфера частноправового влияния3. Методы и принципы адекватны предмету, известны законодателю, теории и практике. Потенциал данных регуляторов раскрывается в их гармоничном взаимодействии. Дисбаланс между предметом и методом, предметом и принципом не может быть оправдан «новым» взглядом на статус предпринимателя. Любой резкий дисбаланс опасен и недопустим.
_______________________________________________
1 Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права: в 4 т. Т. 1. Введение. Торговые деятели. - М.: Статут, 2003. - С. 83.
2 См.: Брагинский МИ. Участие советского государства в гражданских правоотношениях. - М., 1981.
3 См. подробнее: Братусь ДА. Имущественные отношения - предмет гражданского права // Предмет, метод и система гражданского права: Материалы между-нар. науч.-практ. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, ГТЦ, 2010. - С. 108-132.
Надо признать, фигура предпринимателя никуда не исчезала из имущественных отношений. Сейчас предлагается элементарно подчинить те же социальные связи иным (специально придумываемым) методам и принципам правового регулирования. Последние в Концепции не названы.
Сущность предпринимательских «управленческих» отношений не раскрыта. Вообще, термин «управление» неудобен. Только в ГК он используется в нескольких значениях: оперативное управление, доверительное управление, управление делами (организации, консорциума), орган власти и управления. Методологически верным является название «организационные отношения»1. Судя по всему, подразумеваются взаимные отношения основной («материнской») и дочерней организации, преобладающего (участвующего) и зависимого акционерного общества (ст.ст. 94 и 95 ГК). Неужели, будучи урегулированными гражданским и специальным законодательством, отмеченные контакты сейчас переживают фазу стагнации?
Корпоративные отношения, складывающиеся в основном с участием предпринимателей, разработаны в цивилистике как «категория собирательная, объединяющая имущественные и организационные отношения, регулируемые гражданским правом. Включение этих отношений в предмет гражданского права обусловлено использованием метода координации при их регулировании»2. В «Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации» предлагается «с точки зрения предмета гражданского права» включить в ГК (РФ) корпоративные отношения3.
_______________________________________________
1 Красавчиков O.A. Организационные гражданско-правовые отношения // Советское государство и право. - 1966. - № 10.
2 Гонгало Б.М. Предмет гражданского права // Проблемы теории гражданского права / Институт частного права. - М.: Статут, 2003. - С. 21.
3 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. - М.: Статут, 2009. - С. 31.
В дополнение к имеющимся группам (имущественные, личные неимущественные) появляется новая. Она выделена и в гражданском законодательстве Казахстана, включая его процессуальный блок (ч. 2 ст. 24, ч. 1 ст. 30, ч. 6 ст. 66 ГПК РК), в том числе в нормативных актах, обобщающих правоприменительную практику1. В цивилистической литературе квалификация корпоративных отношений проводится также с позиции их отнесения к имущественным2, то есть признается примат классического деления.
В этой связи не выдерживает критики замечание о «пополнении Гражданского кодекса нормами, не относящимися к частноправовым - корпоративными, организационными, финансовыми и пр.» (п. 2 Концепции). Нормы не «корпоративные» или «организационные», а все-таки гражданско-правовые. Корпоративными и организационными являются описываемые общественные отношения. Финансы - отдельная объемная тема. Для банковского сектора она, например, элегантно предрешена ч. 2 п. 3 ст. 3 ГК: «Отношения между банками и их клиентами, а также отношения между клиентами через банки регулируются гражданским законодательством..».
Несколько слов о принципах. В Концепции они не сформулированы: ни название, ни содержание. «Попутно (вскользь), а может быть, ненароком» (Б.М. Гонгало) упомянуты «основные начала осуществления предпринимательской деятельности» (п. 2, п. 5), «начала функционирования объединений предпринимателей» и «единые начала организации и осуществления предпринимательской деятельности в Республике Казахстан»3 (п. 2), «основные начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности» (п. 6).
_______________________________________________
1 См. Нормативные постановления Верховного Суда РК от 10.07.2008 г. № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» и от 28.12.2009 г. № 8 «О применении законодательства об акционерных обществах».
2 См., например: Степанов Д.И. От субъекта ответственности к природе корпоративных отношений // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2009. - № 1.
3 Крупный бизнес транснационален. Формулировка про единые начала «в Республике Казахстан» не продумана технически. Другие цитируемые фрагменты, как видно, тоже не идеальны.
Думается, добросовестность, разумность и справедливость не найдут достойного места нигде, кроме ГК. Они слишком абстрактны для Конституции (в ней сосредоточены политические декларации и соответствующие им юридические конструкции), «неподъемны» для обычного закона. Добросовестностью, разумностью и справедливостью в гражданском законодательстве «пропитан» дух большинства так называемых предпринимательских обязательств. Очевидно, в ПК придется дублировать традиционные гражданско-правовые приемы, копировать понятия и конструкции либо делать отсылки к ГК.
Принципы неприкосновенности собственности, формального равенства, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, автономии воли, беспрепятственного гражданского оборота, свободы приобретения и осуществления гражданских прав и прочие начала в ГК изложены системно. Их действие, повторю, рассчитано не на определенный круг субъектов, а на всех лиц частного права, включая государство и административно-территориальные единицы, выступающие на равных с другими. В яркой «палитре красок», которыми богата кодификация гражданского законодательства, данные начала раскрываются полностью, высвечивая в цивилистической перспективе неисследованный пласт проблем.
С принятием ПК в тех же принципах, наверняка, появится ряд дополнительных оговорок, изъятий и «пустот». Можно быть уверенным, государственный аппарат, через «сито» которого пройдет ПК, не упустит шанс отредактировать «неудобные» правоположения (принципы замалчиваются в Концепции не случайно). Не дублировать же, в самом деле! Помимо формальных вопросов, связанных с толкованием «текущего момента» и установлением приоритета норм того же уровня (кодекс), но введенных в действие позднее1, возникнет задача выявления специального содержания. Какими, например, являются пресловутые «пределы свободы» коммерческого (торгового, хозяйственного) оборота? (Иногда подобные упрощения в названии основного начала допустимы.) От элементарной подмены понятий существо вряд ли изменится. Нормотворческие возможности позволяют публичной власти считать «технической проблемой» любой естественный постулат, закрепленный или подразумеваемый в юридической норме.
_______________________________________________
1 «При наличии противоречий в нормах нормативных правовых актов одного уровня действуют нормы акта, позднее введенные в действие» (п. 3 ст. 6 Закона РК от 24.03.1998 г. «О нормативных правовых актах»).